28 Şubat 2017 Salı

Hukuk devleti ile hukukun üstünlüğünün başkalıkları

Hukuk devleti ile hukukun üstünlüğünün başkalıkları
Referanduma sunulan taslak, başkanlık sistemlerinden esinlenmiş görünüyor. Ama asla ve kata demokrasiyi amaçlamıyor. Hukuku egemen ve üstün kılmıyor. Bir ölümlüyü ölmeyecekmiş gibi her şeye kadir, kadir-i mutlak, tümerkli kılan (omnipotent) bir sistem.

Türkiye halkı, demokratik rejimin ve kendinin alınyazısını etkileyecek önemli bir sorunu tartışıyor. Halkın kararı üzerine ya var olan iki yüz yıllık parlamenter sistem sürecek ya da dünyada yaşanan sistemlerden hiçbirine benzemeyen bir sisteme, daha doğrusu bir sistemsizliğe geçecek.

Anayasa hukukçusu değilim. Ama anayasa hukuku uzmanlarına soruyorum: “Dünyada hazırlanan taslağa göre bir sistem ya da benzeri var mı?” “Yok” diye yanıt veriyorlar ve ekliyorlar: “Benzeri de yok!” Evet, kendinden menkul bu düzenlemenin bir adı yok, belirsiz.

Bu yüzden uzmanlar şaşkın. Her şeyden önce bir parlamenter sistem ya da türü değil. Ancak başkanlık sistemi de değil. Çünkü başkanlık sisteminin yaşandığı ve başarılı olduğu biricik örnek ABD. Başarılı. Çünkü ABD’ki sistem, 1-federal devlet yapısına, 2-başkanları bile belirsiz esnek yapılı partilere, 3-katı bir erkler ayrılığı ilkesine ve güçlü bir yargı sistemine, 4-hukukun egemenliği/üstünlüğü ilkesi üzerine kurulan bir hukuk sistemine, 5-güçlü mü güçlü bir kamuoyu demokrasisine dayanıyor.

Yarı başkanlık sistemi de değil. Çünkü yarı başkanlık sisteminin yaşandığı, ancak başarılı olup olmadığı tartışmalı en önemli örnek Fransa. Tartışmalı, çünkü 1-federal devlet yapısı yok, 2-başkanları belli katı partilere sahip. Ama hukukun üstünlüğü ilkesine dayanmasa da, hukuk devleti ve gevşek bir erkler ayrılığı ilkelerine dayanan bir hukuk sistemi var Fransa’da.

Fransa’da durum

Bu ülkede yarı başkanlık sisteminin sancılı da olsa sürmesinin nedeni de belli: Fransa, 1789’dan bu yana üç kez krallık devirmiş, iki kez krallığa yeniden dönmüş, dört kez cumhuriyet yıkmış, beşincisini yaşamaktadır. Dokuz kez (1830, 1848, 1851, 1870, 1873, 1887, 1889, 1934, 1958) darbe girişimi yaşamış, 15 kez anayasa değiştirmiştir. Bugün bile zaman zaman Jakoben devletliği depreşen bir ülkedir. 90-615 sayılı ve 13.07.1990 tarihli Yasa’nın 9. maddesiyle 1881 Basın Özgürlüğü Yasası’na eklenen bir maddeyle (24 bis) Yahudilik karşıtı propagandayı suç saymış, Roger Graraudy’yi cezalandırmış, düşünceyi açıklama özgürlüğünü çiğnemiş, Ermeni soykırımının yadsınmasını suç saymıştır. Cumhuriyetten tam demokrasiye hâlâ geçememenin sancılarını bugün de yaşamaktadır. Kısaca iki Fransa tarih boyunca sürgit kavga etmiştir: Birincisi, giyotinle beslenen ilk Anayasa’sını insan derisiyle kaplamış, Baudelaire’i cezalandırmış, yargı öncesi insanları giyotine gönderen Savcı Foulquié’yi çıkarmış Jakoben Fransa’dır. İkincisi, “özgürlük istiyorsanız, iktidarı parçalayınız!” diye haykıran Saint-Just’ün, akılcılığın piri Decartes’ın, erkler ayrılığının büyük ustalarından Montesquieu’nün, Aydınlanmanın hırçın düşünürü Voltaire’in, edebiyatın, bilimin ve felsefenin öncüleri Balzac’ın, Hugo’nun, Sartre’ın, Camus’nün, Foucault’nun, Lyotard’ın, Lacan’ın, Morin’in, Derrida’nın, Baudrillard’ın, Attali’nin Fransa’sıdır.

Bu beriki Fransa, kendi ülkesine ve bütün dünyaya ışık saçan bir Fransa’dır. Bu beriki Fransa sayesinde halkın demokrasi bilinci çok yüksektir. Bu yüzden Fransa, güçlü bir kamuoyu demokrasisi ve bilinciyle açmazların üstesinden gelebiliyor.

Evet, görünen köy, kılavuz istemez: Türkiye’de halk oylamasına sunulan taslak, başkanlık sistemlerinden esinlenmiş görünüyor. Ama asla ve kata demokrasiyi amaçlamıyor. Hukuku egemen ve üstün kılmıyor. Bir ölümlüyü ölmeyecekmiş gibi her şeye kadir, kadir-i mutlak, tümerkli kılan (omnipotent) bir sistem. İktidar parçalanmıyor, tek elde toplanıyor; dolayısıyla özgürlük getirmiyor, baskının yolunu döşüyor. Sistemi savunanlar da esasen bunu itiraf ediyorlar.

Sürekli “ben dinin sadece tebliğcisiyim” diyen Hz. Muhammet’in; “siz isterseniz ayeti bile değiştiririz” diyen Diyanet İşleri Başkanlarının isteklerini, bu doğrultuda padişahlık ve halifelik önerilerini reddeden M. Kemal Paşa’ların bile meydan okuyup reddettikleri bir sistem bu.

Dahası sistem, aldatıcı da. “Güçlü Türkiye” diye yola çıkıyor, ama “güçsüz Türkiye”yi yaratıyor. Çünkü demokrasiye kapısını kapatıyor. Çevrenize bakınız: Ekonomik bunalım yaşayan Yunanistan ya da komşularıyla sürekli çatışan İsrail, dünyanın gözünde İran’dan, Irak’tan, Azerbeycan’dan daha güçlü ve güvenilir. Çünkü insanlarının hak ve özgürlükleri, yarınları, güvenilen bir hukuka ve yargıya emanet. Demokrasileri gelişmiş.

Peki, adı konulamayan, ama halk oylamasına bu durumuyla sunulmasında sakınca görülmeyen, deyiş yerindeyse, bu “Seyyar Tayyar Taslağı”, nasıl bir ortamda tartışılıyor? Her şeyden önce olağan dönemde değil, hak ve özgürlüklerin sınırlandırıldığı ya da durdurulduğu OHAL döneminde. Dahası mantık çarpıtmalarıyla çirkinleştirilerek başvuruluyor halka. Bir taraf, terör suçuyla yargılanıp hüküm giyen bir hükümlünün “özerklik” sözü verildiğini kitabında aktardığını ve “evet”in ülkeyi böleceğini; karşı taraf da tam tersine “hayır”ın bu sonucu doğuracağını, hayır diyenlerin terörist olduklarını, en azından terör odaklarıyla bütünleştiklerini ileri sürüyor. Taraflar, sunulan sistemi tartışacak yerde, dikkatleri başka yönlere çekerek ve kimin neyi savunduğuna bakarak birbirini yurda ihanetle suçluyor.

Bu arada sık sık çarpık akıl yürütmelerine, açmazlara, paradokslara, yanıltmacalara, paralojizmlere, sofizmlere başvurulmakta. Sözgelimi, mantıktaki Latince anlatımlarla belirtmek gerekirse, kendinden menkul sistem, hukuk dışlanarak ve çekici kılınarak duygu sömürüsüne (argumentum ad misericordiam) başvurularak eşsiz ve ulusal bir buluş gibi sunulmaktadır. Bundan başka “eğer şunları yapmazsan başına şunlar gelir” gibi baskıcı, yanıltıcı akıl yürütmelerinden (argumentum ad baculum), kişiliği çürüterek kanıtlama (agumentum ad hominem, şahsiyat yapma) yöntemlerinden yarar umulmakta, Paul Valéry’nin dediği gibi “düşüncenin üstesinden gelemeyince düşünenin üstesinden gelinmeye çalışılmakta”; yeterince bilgilendirilmeyen halkın “bilgisizliğine yaslanan sonuçlar” (argumentum ad ignorantium) çıkarılmaya çalışılmaktadır. Dahası asıl konuyu, yani demokrasiyi gözden kaçırma yoluyla akıl yürütmelerle (ignoratio elenchi), totolojilerle, “tarifi muarrefle tarif” gibi kısır döngülerle asıl tartışma yörüngesinden saptırılmaktadır.


Nesnellik, çıkarsızlık

Biz, bu yazımızda konuyu özelikle hukuk sistemleri açısından soğukkanlı bilimin temel etik ilkelerine uyarak ele almak istiyoruz. Bu ilkeler kısaca şunlardır: Nesnellik, yansızlık, çıkarsızlık (hasbilik).

İyi yöneticilerin ve iyi bilginlerin niteliklerini büyük düşünür vezir Nizam-ül Mülk şöyle özetler: “İyi sultanlar bilginlerle, kötü bilginler sultanlarla düşüp kalkarlar.”

Elbette sultanların danışmanlarının hepsi kötü bilgin değildir. İyileri bulmak ise sultanlara kalmıştır. Yeter ki, yönetenler kendilerine danışman bilim adamları seçerken bu özdeyişi hiç unutmasınlar. Çünkü bilim insanının efendisi yalnızca bilimdir; sultan, kral ya da cumhurbaşkanı değil. Ancak özellikle de bizde ve doğu ülkelerinde yaşananlar, çoğu kez bu kuralı çürütmekte; doğrulayanlar az görülmektedir.

Pek çok örnek arasından sadece İslam dünyasından ikisiyle yetinelim. Birincisi Nizam-ül Mülk’ü destekler: “Bende bir eğrilik görürseniz beni doğrultunuz” diyen Halife Hz. Ömer’e “Eğer sende bir eğrilik görürsek kılıçlarımızla düzeltiriz” yanıtını veren, özgür, özgür olduğu için de korkusuz halkını görünce Halife, “Halkı arasında Ömer’i kılıcıyla doğrultacak insanlar ihsan eden Allah’a hamdolsun” diyerek dua etmiştir. Bu, sağduyunun zaferidir.

İkincisi ise Nizam-ül Mülk’ü çürütür: Bir uyuşmazlığı çözmek için alanda toplanan halka erkek devenin erkek mi dişi mi olduğunu soran Muaviye ağızbirliğiyle “dişi” yanıtını alınca Hz. Ali yanlısı erkek devenin sahibi Kûfeli’ye şöyle der: Ey Küfeli, beni iyi dinle! Sen de ben de biliyoruz ki, bu deve dişi değil, erkektir ve senindir. Ama sen Küfe’ye dönünce gördüklerini Ali’ye anlat ve de ki: “Ey Ali, Muaviye’nin, o ne derse evet, erkek deveye bile dişi diyen on bin adamı var!” Bu da çürümüşlüğün kanıtıdır.

Bunlara aklımızda tutarak konumuza dönelim. Dünyada ortaya çıkan kapsamlı hukuk sistemlerini, genellikle Kara Avrupa, Anglo-Sakson, toplumcu (sosyalist), Müslüman ve başkaca (Hint, Uzakdoğu vb.) sistemler diye ayırmak gelenek olmuştur. Bizi ilgilendiren hukuk sistemi ise ilk ikisidir. Türkiye hiç kuşkusuz Kara Avrupa’sı hukuk sistemini benimsemiştir. Ancak zaman zaman Anglo-Sakson sisteminden de esinlenmekte ve bu durum tartışmalara yol açmaktadır. Sözgelimi, şu anda tartışılan başkanlık yönetimi, hiç kuşkusuz Anglo-Sakson sisteminin ürünüdür ve tartışma yanlış bir temelde yürütülmekte, bir başka deyişle sorun, sistem gözetilmeden irdelendiği için, belkiler (sorunsal) çoğalmakta, daha da sorunsallaşmaktadır.

Oysa Kara Avrupa’sı hukuk sistemi ile Anglo-Sakson hukuk sisteminin iki ayrı ilke ve anlayışın ürünü olduğunu, dolayısıyla demokratik gelişmenin, özellikle erkler ayrılığı ilkesinin sistemlerde birbirinden değişik biçimlendiğini gözden kaçırmamak gerekir.

Sözgelimi, ülkemizde Kara Avrupa’sı hukukunun oturduğu temel hukuk devleti ilkesi ile Anglo- Sakson hukukunun oturduğu hukukun egemenliği ya da üstünlüğü ilkesi eşanlamlı görüldüğünden sık sık birbirinin yerine kullanılmış; dolayısıyla sık sık açmazlara düşülmüştür. Nitekim 1961 ve 1982 Anayasalarında Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “hukuk devleti”nden söz edilmiş, ama ant içme maddelerinde “hukukun üstünlüğü”ne vurgu yapılmıştır (1961 Anayasası, m. 77, 92; 1982 Anayasası, m. 81, 103)

Bu tam bir kavram, ilke, dolayısıyla sistem kargaşasıdır. Oysa Fransız yazarı Cohen-Tanugi’nin vurguladığı üzere, her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da birbirinden değişiktir.

Yarın: Hukuk devleti ilkesi

Sami Selçuk
Prof. Dr., Hukukçu.

Sami Selçuk

0 yorum:

Yorum Gönder